A pesar de que los procedimientos arbitrales comerciales son confidenciales, los casos más importantes raramente son secretos; informaciones relativas a estos procedimientos son desveladas por acciones judiciales paralelas, informaciones relativas a títulos, valores, comunicados de abogados, empresas involucradas en el caso o prensa económica especializada. Por consiguiente, los procedimientos arbitrales más importantes son conocidos, analizados e incluso clasificados por orden de importancia. Según el Arbitration Scorecard de la American Lawyer magazine de Julio de 2011, uno de los diez mayores arbitrajes del período 2010-11 ha sido el laudo arbitral de la diputa entre la empresa argelina Sonatrach y la española Gas Natural Fenosa. Este arbitraje de la CCI en Ginebra ha sido,con 2.1 billones de dólares,uno de los mas importantes de los últimos años. Esta decisión no ha sido ni cumplida ni ejecutada porque el laudo ha sido desafiado con una negociación entre las partes. Evitar el cumplimiento de un laudo arbitral con una negociación entre las partes implicadas no es una excepción en arbitraje internacional. Esta técnica aporta nuevas oportunidades a las empresas para encontrar soluciones a sus conflictos, desarrollar nuevas oportunidades y alianzas y mantener las relaciones comerciales entre ellas.
Este arbitraje fue consecuencia de una disputa entre Sonatrach y Gas Natural relativa al precio y volumen de gas natural. Sonatrach, proveedor de un 25% del gas del mercado español gracias al gaseoducto del norte de África, inició un procedimiento arbitral en 2007 cuando Gas Natural rechazó pagar precios más altos como consecuencia de la revisión del precio acordado inicialmente. Esta disputa fue resuelta en un primer momento con un arbitraje CCI en Ginebra donde Gas Natural fue representada por Freshfields y Sonatrach lo fue por Bredin Prat. La corte decidió, en 2010, autorizar a Sonatrach a aumentar el precio del gas, distribuido en España desde 2007 vía el gaseoducto que aporta gas a Europa a través del Magreb.
Consecuentemente, el tribunal arbitral confirmó el derecho de la compañía argelina a revisar los precios de gas. Así pues, Gas Natural fue condenada a pagar la diferencia entre el antiguo y el nuevo precio por todo el gas recibido durante este período. El laudo, muy adverso para Gas Natural, conllevó dos importantes consecuencias: la primera, un aumento de 30% del precio de gas entre 2007 and 2009; esta cantidad fue estimada por Gas Natural alrededor de 1,5 billones de dólares, y la otra consecuencia fue la modificación de la base de precios en el futuro. Este segundo punto nunca fue cuantificado por la compañía.
La estrategia del comité ejecutivo de Gas Natural fue de ganar tiempo para encontrar un nuevo acuerdo, puesto que incluso si la decisión arbitral era final y definitiva, una negociación entre las partes es siempre posible en arbitraje comercial internacional. Para ganar tiempo, la empresa española inicio una acción de anulación del laudo en septiembre de 2010 y obtuvo medidas preventivas por un tribunal suizo. Simultáneamente, la empresa española trató de analizar el coste del cumplimiento del laudo y desarrollar una mejor relación con el nuevo equipo directivo de la compañía argelina a partir de discretas negociaciones.
Un año después del laudo, en Agosto 2011, un comunicado de prensa de la empresa española informaba que : “Gas Natural Fenosa integra como accionista a la compañía Argelina,Sonatrach, después de la ampliación de capital” Además, en el mismo comunicado la empresa española señalaba que las partes aceptaban renunciar a cualquier recurso pendiente entre ellas, lo que representaba la anulación del laudo arbitral. Así pues, Sonatrach entró a participar en Gas Natural Fenosa después que el comité ejecutivo de la española aprobase la ampliación de capital. Sonatrach pagaría €514m por el 3,85 por ciento del holding, lo que suponía 38,183,600 de las nuevas acciones.
Este acuerdo representa un cambio de rumbo para las relaciones entre las dos compañías, las cuales tienen fuertes relaciones comerciales e intereses en común pero también numerosas disputas en los últimos años.
Además, la reciente adquisición de una parte del capital por Sonatrach, ha subrayado la intensificación del negocio y los vínculos entre las compañías de hidrocarburos. Portugal ha visto un incremento de inversión de Angola en los últimos años con la presencia de empresas como Galp and Millenium BCP y tal vez más en los próximos meses. Pero el acuerdo de Sonatrach en España es el primero en España. Argelia, miembro de la organización de países exportadores de petróleo, tiene una capacidad de producción de 1.4 millones barriles al día de petróleo y exporta alrededor de 60 billones de metros cúbicos cada año.
Esta negociación de un laudo arbitral no es una excepción en la resolución de conflictos comerciales internacionales. Un estudio de 2008 de Price Waterhouse Coopers muestra la importancia de los acuerdos posteriores al laudo arbitral. Este estudio confirma que un 40% de las compañías negocian el laudo arbitral frente el 30% que dicen no negociar la decisión arbitral. Este estudio también muestra que la nacionalidad de la compañía tiene una cierta influencia en la negociación o no post arbitral, pues las empresas sudamericanas, japonesas y de UK raramente negocian. Sin embargo, las suizas, mejicanas y americanas estan más abiertas a negociar el laudo.
Negociar un acuerdo arbitral significa llegar a un acuerdo entre las partes implicadas en un proceso arbitral después de que el tribunal haya dictado el laudo, el cual es final y definitivo y no permite generalmente ni recurso ni apelación. Este acuerdo post arbitral puede modificar o ajustar el laudo, cambiar los términos de su performance por ejemplo con uno nuevo y de menos importante monto pero con un pago mas rápido. En muchas ocasiones, estos acuerdos son beneficiosos para ambas partes.
La parte beneficiada por un laudo favorable puede presionar a la otra parte para retomar una nueva relación comercial o para la abstención de la actividad comercial. Si esta presión no funciona la parte ganadora siempre puede solicitar la ejecución del laudo arbitral, como si se tratara de una decisión judicial, si el país es signatario de la Convención de Nueva York de 1958.
La parte perdedora puede cumplir el laudo, usarlo como base de una negociación o tratar de anularlo en base de una de las razones previstas en dicha Convención de Nueva York. Sin embargo, las bases para solicitar la anulación de una decisión internacional arbitral, previstas en los artículos 5 y 7 de la Convención de Nueva York son pocos y muy estrictos. La forma más exitosa de anular un laudo arbitral es por razones procesales. Esto sucede cuando un árbitro no decide o decide mas allá de lo previsto y solicitado por las partes.
Así pues, en varias ocasiones, para la parte que pierde puede ser mas interesante substituir la cantidad de dinero por una prestación especifica, o un pago aplazado en el tiempo. Para la parte ganadora, renegociar el laudo puede ser más interesante que perder tiempo y dinero en abogados para solicitar su ejecución. Además, la negociación del laudo puede dar a las partes nuevas formas de colaboración para nuevos negocios y mantener así la relación de trabajo que pudo existir en el pasado.
La decisión arbitral, tiene incluso un precio de Mercado, y puede ser considerado como un titulo de crédito e incluso ser vendido a terceras partes. Algunas compañías prefieren vender el laudo arbitral a algunas empresas o a fondos especializados en el cobro de decisiones arbitrales. En otros casos el laudo es vendido con el conjunto de la sociedad. Estos casos confirman el interesante debate en la comunidad internacional del arbitraje, especialmente en arbitrajes implicando inversiones estatales, sobre el sentido de vender un laudo arbitral. Estos son algunos ejemplos en los que los laudos son vendidos con 50% o 75% del monto del laudo.
Esencialmente, las razones para obtener un acuerdo después de una decisión arbitral son las mismas que pueden motivar a las partes a obtenerlo antes del procedimiento arbitral, pero es más fácil con el peso de un laudo arbitral que pueda servir de punto de referencia para la negociación entre las partes. La ejecución de la decisión arbitral puede tener algunas consecuencias negativas para la parte perdedora, para la relación entre compañías, la reputación de estas empresas y por esta razón a veces es más interesante negociar un acuerdo y no ejecutar la decisión arbitral. Básicamente, las empresas deciden negociar los laudos arbitrales para ganar tiempo y dinero. Incluso si la ejecución de la decisión es posible, como hemos visto, gracias a la Convención de Nueva York de 1958, en algunas situaciones, las empresas prefieren salvar tiempo y dinero y mas allá de estos dos aspectos, las empresas desean mantener relaciones de trabajo y colaboración.
Además, la negociación puede ser parcial y afectar tan solo una parte del laudo, ya que es posible ejecutar parcialmente un laudo bajo los principios previstos en la Convención de Nueva York
Así pues, la resolución de un conflicto posteriormente a la decisión arbitral es una practica común adoptada por las compañías implicadas en procedimientos arbitrales. En la fase post-arbitral, la voluntad de acuerdo es generada por varios factores como hemos podido analizar previamente. Mas allá de los beneficios clásicos de los procedimiento arbitrales; rapidez, confidencialidad y libertad para elegir a un árbitro neutral y competente, podemos añadir la posibilidad de negociar el laudo arbitral entre las partes implicadas. El caso Sonatrcah v Gas Natural Fenosa, muestra este considerable ventaja del arbitraje: la posible negociación del laudo con el fin de encontrar nuevas soluciones para resolver conflictos y desarrollar así, incluso, nuevas cooperaciones y nuevos proyectos comerciales.
Eduard Beltran is LLM candidate in the program of International Business Regulation, Litigation and Arbitration at New York University School of Law, attorney at law member of the Barcelona Bar and former deputy head of the international cooperation office of the French ministry of justice, responsible for the legal cooperation between Europe and Latin America.